החלטה בתיק עע"מ 3616/14 - א'

           בפניי בקשה לסעד זמני בערעור שבגדרה מבוקש שאורה על עיכוב ביצועו של מכרז לאספקת שירותי ניקיון לאזורים מסוימים בעיר תל אביב, וזאת עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק-דינו מיום 7.5.2014 של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (כב' השופט ד"ר ק' ורדי) בעת"מ 35844-04-14.

רקע והליכים קודמים

1.        המשיבה 1 (להלן: העירייה) פרסמה מכרז פומבי לביצוע עבודות ניקוי וטיאוט עבור שני אזורים בעיר תל אביב: אזור דרום ואזור עבר הירקון מערב. המבקשת, שבזמן פרסום המכרז כבר סיפקה שירותי ניקיון לעירייה באזור הדרום, השתתפה גם במכרז החדש. במעמד פתיחת ההצעות שהוגשו על-ידי משתתפי המכרז, התברר כי קיים פער משמעותי בין גובה ההצעות לבין אומדן העירייה באשר לעלות אספקת שירותי הניקיון. כך, הצעת המבקשת לאספקת שירותי הניקיון באזור דרום אמנם היתה הזולה ביותר מבין ההצעות, אך היתה יקרה בכ-50 אחוזים מאומדן העירייה. נוכח האמור, המליצה ועדת המכרזים של העירייה על ביטול המכרז, בהתאם לתקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח-1987 (להלן: התקנות).

2.        כלפי החלטת העירייה לבטל את המכרז הגישה המבקשת עתירה מנהלית (לטיעוניה הצטרפה המשיבה 2, שהגישה את ההצעה הזולה ביותר למכרז לשירותי הניקיון במערב העיר). בית משפט קמא דחה את העתירה בקבעו כי: "אין מקום להתערב בהחלטה המשיבה שהינה החלטה סבירה שלא ניתן לקבוע שנפל בה פגם ובוודאי לא כזה המצדיק את התערבות בית המשפט". בית משפט קמא דחה את טענת המבקשת באשר לפגמים שנפלו באומדן העירייה. נאמר, כי העובדה שכל המשתתפות במכרז הגישו הצעות הגבוהות מהאומדן אמנם מעוררת תמיהה, אך יחד עם זאת המבקשת לא הצביעה על פגם באומדן, ומאידך גיסא, נראה כי אכן נפלו מספר פגמים בחוות הדעת החשבונאית שהוגשה מטעם המבקשת. נקבע, כי בניגוד לטענות המבקשת, לא היה מקום שהעירייה תציג לה את התחשיב שעמד בבסיס האומדן הן מאחר שבתנאי המכרז, להם הסכימה המבקשת, הובהר שהתחשיב אינו לפרסום, והן מאחר שיש ממש בטענה לפיה התחשיב מהווה סוד מסחרי שגילויו עלול להעניק למבקשת יתרונות על פני משתתפים אחרים במכרזים דומים.

בית משפט קמא דחה גם את טענת המבקשת,לפיה בטרם ביטול המכרז היה מקום לערוך שימוע ולהעניק לה זכות טיעון. הוסבר, כי אמנם לאחרונה הובעה בפסיקה עמדה, כי יש מקום להעניק זכות טיעון לבעל ההצעה הטובה ביותר במקרה של ביטול מכרז בשל חריגה מאומדן (עע"ם 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א בע"מ (14.7.2013), להלן: עניין בכר) אך סוגיה זו לא הוכרעה ומשכך יש לבחון את נסיבות המקרה דנא על-פי ההלכה הנוהגת שלפיה אין להעניק זכות טיעון כאשר לא נוצר בסיס לפקפק בסבירות האומדן (בג"ץ 2400/91 בוני בנין ופיתוח בפתח תקווה בע"מ נ' עירית נתניה, פ"ד מה(5) 69 (1991), להלן: עניין בוני בניין). עוד נקבע בהקשר זה, כי בכך שהתאפשר למבקשת להציג את חוות הדעת החשבונאית מטעמה ובכך שהעירייה התייחסה לחוות דעת זו במסגרת תשובתה לעתירה, הלכה למעשה ניתנה למבקשת זכות טיעון. לבסוף נאמר, כי נוכח הפערים המשמעותיים בין האומדן לבין ההצעות במכרז והשלכותיהן על הקופה הציבורית, היה מקום לנקוט בצעד זה חריג זה של ביטול המכרז.

טענות הצדדים

3.        כלפי פסק דינו של בית משפט קמא הגישה המבקשת ערעור ובצדו בקשה לסעד זמני בערעור. הבקשה, המחזיקה 18 עמודים, הרבה מעבר לנדרש, ממוקדת בטענות המבקשת באשר לסיכויי הערעור. המבקשת מונה שורה של פגמים שנפלו, לטעמה, בהחלטת העירייה ובפסק דינו של בית משפט קמא אשר מצדיקים את קבלת הערעור. בין היתר, חוזרת המבקשת על כך שמאחר שתחשיב העירייה לא הועבר לידיה, ובשל כך שלא נערך לה שימוע, לא היה בידיה להסביר את הפער בין הצעתה לבין האומדן או להשמיע טענותיה באשר לחוסר סבירותו של האומדן וזאת בהסתמך על ניסיונה במתן שירותי הנקיון עד כה. המבקשת מלינה על כך שבית משפט הסתמך בהחלטתו על התחשיב שעמד בבסיס האומדן אף שתחשיב זה לא הועבר לעיונה. המבקשת מעלה גם טענות באשר לאבחון שערך בית משפט קמא בין פסק הדין בעניין בכר לבין ענייננו וכן על האופן בו יישם את פסק הדין בעניין בוני בניין. באשר למאזן הנוחות, טוענת המבקשת, בקיצור נמרץ (אף כי סוגיה זו בעלת משקל משמעותי בגדרה של בקשה לסעד זמני בערעור), כי אם לא יינתן הסעד הזמני המבוקש והעירייה תפרסם מכרז חדש ואף תתקשר בסופו עם זוכה, "הרי שהמצב יסתבך" שכן יהיה קושי להשיב את המצב לאחור והדבר עלול להביא ל"פגיעה כלכלית אנושה במערערת [המבקשת]".

4.        העירייה, אשר מצדה השיבה באריכות יתר לבקשה, טוענת כי דין הבקשה להידחות. נטען, סיכויי הערעור אינם גבוהים נוכח פסק דינו המנומק של בית משפט קמא ומאחר שהחלטת העירייה לבטל את המכרז סבירה ועומדת בהוראות התקנות. העירייה מדגישה, כי אילו המכרז לא היה מבוטל, והיה עליה להתקשר בחוזה על-פי המחירים הגבוהים שהוצעו במכרז, הדבר היה פוגע בציבור התושבים. עוד טוענת העירייה, כי לא נפל פגם באופן בו יישם בית משפט קמא  על עניינה של המבקשת את ההלכה באשר לזכות השימוע במצבים דומים. לטענת העירייה, על פי תקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, לבית משפט קמא סמכות לעיין בתחשיב העירייה "במעמד צד אחד". העירייה מתייחסת אף היא בקיצור לשאלת מאזן הנוחות וטוענת, כי בעקבות ביטול המכרז היא שוקדת על פרסומו של מכרז חדש על-פי תנאים שיביאו להוזלת עלויות שירותי הניקיון, דבר שיטיב עם ציבור התושבים וימנע חריגה מתקציב העירייה. נטען כי, בין היתר מסיבה זו, אין מקום לסעד הזמני המבוקש. לטענת העירייה, המבקשת, שכאמור, מספקת כיום שירותי ניקיון לעירייה, אינה ממלאת אחר חובותיה השונות, ובכלל זאת כלפי עובדיה, ומתן הסעד הזמני המבוקש יחייב את המשך התקשרותה של העירייה עמה, על אף פגיעתה בזכויות עובדיה.  

5.        המבקשת השיבה לתשובת העירייה וטענה כי בתשובתה העלתה העירייה טענות חדשות, אשר לא הועלו בפני בית משפט קמא, ובכלל זאת באשר לתחשיבים שעמדו בבסיס הצעתה במכרז. עוד טוענת המבקשת, כי מקצת מטיעוני העירייה אינם מדוקים, כך, למשל, באשר לסמכותו של בית משפט קמא לעיין בתחשיבים במעמד צד אחד.

           המשיבות 2 ו-3 לא הגישו תשובותיהן לבקשה.

דיון והכרעה

6.        לאחר העיון בבקשה ובתגובות באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

           הלכה היא כי על המבקש סעד זמני בתקופת הערעור להוכיח במסגרת בקשתו כי סיכויי הערעור שהגיש טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו, למשל, עע"ם 2803/06 מאיר נ' הגיחון מפעלי מים וביוב  (11.4.2006)). אמות-מידה אלה מקיימות בתוכן מעין "מקבילית כוחות", לאמור: ככל שסיכויי הערעור להתקבל גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך (עע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל (11.5.2011)). לא מצאתי כי במקרה דנא בחינת אמות-המידה האמורות מובילה למסקנה כי יש להיעתר לבקשה ולהורות על הקפאת הליכי המכרז.  

7.        כאמור, בהקשר של מאזן הנוחות טוענת המבקשת, כי ככל שבקשתה תידחה והליכי המכרז החדש לא יעוכבו, יהיה קושי להשיב את המצב לאחור במידה וערעורה יתקבל. ראשית יובהר, כי בענייננו מדובר במכרז לאספקת שירותים, אשר בניגוד למכרזי הקמה, קיימת אפשרות מעשית להסב את הזכייה בו לחברה שבית משפט יקבע לגביה כי היא הזוכה (והשוו: בר"ם 10336/09  בני עאדל ג'באלי חברה לעבודות עפר בע"מ נ' המועצה האזורית גולן, פסקה 6 (27.12.2009)). מעבר לכך, במידה והליכי המכרז ימשכו כסדרם ובסופו של יום ערעורה של המבקשת יתקבל, הרי שהנזק שייגרם לה הוא כזה הניתן לכימות ולפיצוי כספי ועל כן אין מדובר בנזק בלתי הפיך שעשוי להטות את שיקול מאזן הנוחות לעבר קבלת הבקשה (והשוו: עע"ם 8832/11 י.ר.א.ב שרותי נוי 1985 בע"מ נ' עיריית חיפה (11.5.2011) להלן: עניין י.ר.א.ב). אדגיש, כי גם המבקשת אינה חולקת שהנזק שעלול להיגרם לה במצב הדברים המתואר הוא כספי בעיקרו, נוכח טענתה כי אם ערעורה יתקבל ויהיה קושי להעביר לידיה את הזכייה תגרם לה "פגיעה כלכלית אנושה". לכך יש להוסיף, כי יש ממש בטענת העירייה כי בשיקולי מאזן הנוחות יש להביא בחשבון גם את האינטרס הציבורי העלול להיפגע אם יעוכב קיומו של מכרז חדש שעל-פי טענת העירייה יהיה בו כדי להקל על הקופה הציבורית, אשר ודאי תינזק מהתקשרות בחוזה שעלותו גבוהה משמעותית מהתקציב שיועד לו לכתחילה (וראו בעניין זה את עניין י.ר.א.ב, פסקה 8). כמובן שהעירייה תביא במניין שיקוליה באשר להתקשרות על-פי מכרז חדש, ככל שזה יפורסם וייבחר זוכה, את העובדה שסירבה לעיכוב המכרז ואת ההשלכות שיכולות להיות להליך דנא (ככל שיתקבל הערעור) על הליכי המכרז החדש.

8.        מששיקול מאזן הנוחות נוטה בבירור לעבר דחיית הבקשה איני רואה להידרש באריכות לשאלת סיכויי הערעור ודי אם אציין, בזהירות הנדרשת, כי אף שלא ניתן להכתירו כחסר סיכוי נוכח מקצת השאלות שעולות בו, נראה גם כי סיכוייו אינם גבוהים באופן שיש בהם כדי להביא לקבלת הבקשה על אף מסקנתי לעניין מאזן הנוחות. בעניין זה ראוי להזכיר את קביעותיו של בית משפט זה לפיהן "לא בנקל יתערב בית המשפט בהחלטה של ועדת המכרזים של העירייה. בעניין זה נקבע שבית משפט הבוחן החלטה מנהלית 'אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות', אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות מצויה במתחם הסבירות ונתקבלה משיקולים ענייניים" (עניין י.ר.א.ב, פסקה 7).

           סוף דבר, מהשיקולים שנמנו לעיל, הבקשה נדחית. המבקשת תישא בשכר טרחת עורך הדין של העירייה בסך של 10,000 ש"ח.

           ניתנה היום, ‏כ"ו בסיון התשע"ד (‏24.6.2014).